25/04/2000

Sayın Cumhurbaşkanım,

İnsan hakları ve özgürlüklerinin koruyucusu, demokratik, lâik ve sosyal hukuk devletinin güvencesi olan Anayasa Mahkemesi'nin 38. Kuruluş Yıldönümü Kutlama Töreni'ne katılarak bizleri onurlandıran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Başkanı Sayın Luzius WILDHABER ve tüm konuklara en iyi dileklerle saygılar sunuyorum.

Toplumun gelişme düzeyi ile hukukun gelişme düzeyi bağlantılıdır. Az gelişmiş bir toplumda ileri bir hukuk düzeninin, gelişmiş bir toplumda ise geri bir hukuk düzeninin yürürlükte bulunması olanaksızdır. Toplum, hukuk düzenini kendi gelişme düzeyine getirmektedir.

Nitekim, yasama ve yürütme üzerinde yargı denetimi güçlendirilen, güvenceli bir özgürlük sistemi öngörülen, idare içinde özerk kurumlar oluşturulan; devlete yüklenen ödevlerle hukuk devletinin de ötesine geçilerek sosyal hukuk devletinin amaçlandığı 1961 Anayasası, yerini, bireyin üstünlüğü ve kurumların özerkliği yerine devlete önceliğin verildiği, yürütmeye öteki organlar karşısında pek çok üstünlüğün tanındığı, hak ve özgürlüklere sınırlamalar öngörüldüğü, yargısal denetimin daraltıldığı 1982 Anayasasına terk etmiştir.

12 Eylül 1980 öncesinde yaşananlara bir tepki olarak 1982 Anayasa'sında, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayan bu ilkeyi zedeleyen kimi kurallara yer verilmiştir. Bunun sonucu olarak, Cumhuriyet'in hukuk devleti niteliğine ilişkin önemli sorunlar ortaya çıkmıştır.

"Hukuk devleti", çağdaş demokrasilerde devletin belirleyici niteliğidir. Anayasa'nın 2. maddesinde, demokratik bir hukuk devleti olarak nitelenen Türkiye Cumhuriyetinde de "hukuk devleti" ilkesinin evrensel standartlara uygun olarak gerçekleştirilmesi, geliştirilmesi ve korunması zorunludur.

1924 Anayasası'nda, hukuk devleti kavramına yer verilmemiş olmasına karşın hukuk tümüyle lâikleştirilmiş, modern devlet ve demokratik rejim kurulmuştur. Hukuk devleti kavramına ilk kez 1961 Anayasası'nda yer verilmiştir. 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddelerine göre, "Türkiye Cumhuriyeti, ... demokratik ... bir hukuk Devletidir."

1961 Anayasası'nın hazırlanışı sırasında, demokrasi ve hukuk devleti kavramlarının birbirinden farklı olduğu, demokrasinin, Devleti, egemenliğin kaynağı ve kullanımı bakımından, hukuk devletinin ise amaç yönünden tanımladığı, hukuk devletinin içerik itibariyle adaletli bir hukuk düzeni kurma ve sürdürme amacı güden siyasal örgütü anlatmak için kullanıldığı kabul edilmiş ve bu nedenle, "demokratik devlet" nitelemesi ile yetinilmeyerek "hukuk devleti" ilkesine de Cumhuriyet'in nitelikleri arasında yer verilmiştir.

1961 Anayasası'nın genel gerekçesinde de belirtildiği gibi, Anayasa'da "hukuk devleti" ilkesi, egemenliğin ulusa geçişinin bir sonucu olan demokratiklik ilkesine bir güvence olarak getirilmiştir. Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığının ve devlet şeklinin değişmezliği kuralının da güvencesi hukuk devleti ilkesidir. Bu ilkenin içeriğini ise, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere diğer yargı yerleri belirler. Türkiye'de, demokrasi ile özdeşleşmiş olan Cumhuriyet, hukuk devletinin güvencesinden yoksun bırakılamaz. Cumhuriyetin niteliklerinden olan demokrasi ve hukuk devleti birbirini tamamlamaktadır.

Lâiklik de, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş felsefesinden gelen bir ilkedir. Bu ilkenin Anayasalarda Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılması, herşeyden önce demokratik hukuk devletinin varlığını koruması yönünden zorunludur.

Anayasa'nın ll. maddesinde, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü öngörülmüştür. Hukuk devleti, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığının aracı hatta güvencesidir. Bu nedenle, hukuk devleti ilkesi, Cumhuriyetin diğer niteliklerinin de güvencesi olması bakımından öncelik kazanmaktadır.

Anayasanın üstünlüğü, anayasanın hukuk düzeni içinde, en yüksek hukuk kurallarını içermesi demektir. Anayasa kurallarının kendisinden sonra gelen, tüm yasa kurallarından üstün olması, bu kuralların tümünün anayasa kurallarına uygun olması zorunluluğunu doğurur. Ulusal iradeyi temsil eden parlamentoda oluşan çoğunluğun Anayasaya uygun hareket edip etmediğini incelemek demokrasinin ve özellikle hukuk devletinin doğal gereğidir. Asıl olan, Anayasa'nın üstünlüğüdür.

Anayasal düzenlemeler, insan hak ve özgürlüklerinin elde edilmesi veya genişletilmesi için devlet gücünü kullananlara karşı ve bunların yetkilerini sınırlamak amacıyla yapılmıştır. Bu gün özgürlükçü demokrasilerin en önemli ilkesi, insanın devlet için değil, devletin insan için varolduğudur. Aslında, devletin insanlara karşı korunmaya gereksinimi de yoktur. Toplumda her şey insan hak ve özgürlüklerini sağlamaya ve bunları geliştirmeye yönelik olmalıdır.

Hukuk devleti, kişilerin devlet gücü karşısında korunmaları gereksiniminden doğmuştur; amacı ise, devlet gücünün baskı yönetimine ve kaba kuvvete dönüşmesini önlemektir. Bu nedenle, hukuk devleti kavramı, devlet gücünün kötüye kullanılması olasılığına karşı alınması gereken önlemlerin tümünü içerir.

Düzenli aralıklarla seçim yapılması, ülkedeki yönetimin mutlaka "demokratik hukuk devleti" olduğunu göstermez. Yönetim, halkın oyu ile belirlendiğinden sadece biçimsel ölçüt yönünden ülkede "demokrasi" bulunduğundan söz edilebilir. Bu nedenle, "demokrasi" ile "hukuk devleti" kavramları eşanlamlı değildirler. Ancak demokrasi, hukuk devletinin gerçekleşmesinin en önemli güvencelerinden birisidir.

Toplumsal örgütlenmenin çeşitli aşamalardan sonra ulaştığı en ileri ve çağdaş düzey, çoğulcu, demokratik "hukuk devleti"dir. Demokratik hukuk devleti, kurallar ve kurumlar rejimidir; bu kural ve kurumlar bir bütündür. Demokrasilerde, toplumu yönetmek isteyenlerin herkesten önce demokrasinin bir kuralsızlık, keyfilik yönetimi olmadığını bilmeleri gerekir. Hukuk devleti, aynı zamanda demokrasiyi ve demokratik değerleri hukuk düzenine yerleştirme aracıdır. Demokrasi, ancak hukuk devletinde güvenceye kavuşur. Hukuk devleti ilkesi, tüm özgürlükçü demokrasilerin temel özelliğidir.

Anayasalarda hukuk devletine ilişkin kurallara yer verilmesine karşın, hukuk devletinin sağlam bir güvencesinin olmadığı görülmektedir. Nitekim, 1961 Anayasası'nda 1971 ve 1973'te yapılan değişikliklerle temel hak ve özgürlükleri sınırlama olanakları artırılmış, yargı bağımsızlığı ilkesi zedelenmiştir. 1982 Anayasası'nda Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti niteliğinden biraz daha uzaklaşılmış; siyasal kararlılığı korumak adına hukuksal kararlılık ve güvenlik bozulmuş, her zaman geçerli olması gereken hukuk devleti ilkesinin yerleşmesi güçleşmiştir.

Hukuk devleti, "hukuku olan devlet" demek değildir. Bu anlamda, her devletin mutlaka bir hukuku vardır. "Hukuk devleti" bu ilkeye uygun bir hukukun varlığını gerektirir. Böyle bir hukuk ise, bireyler için hukuk güvenliği sağlayan ve evrensel ölçülerle uyumlu bir hukuktur. Hukuk devleti, belirli bir hukuk düzeninde anlam kazanır ve yürürlükteki kuralların içeriği ile nitelenir.

Hukuk devleti, devletin hukukla bağlanması ve yönetimde kuralların egemen olmasıdır. Hukuk devleti, siyasal iktidarı sınırlayarak, yürütme erkini ve yönetimi kurallara bağlayarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. İstikrar hukuksal güvenlikle sağlanır.

Pek çok yasa kuralı, "hukuk devleti" ilkesine aykırı görülerek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında (E.1963/124, K. 1963/243, AMKD, Sayı 1, s. 422-439; E.1976/1, K.1976/28, AMKD, Sayı 14, s. 189.) "hukuk devleti"nin tanımı şöyle yapılmaktadır:

"Hukuk devletinin temel ögesi, tüm devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve tüm faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde yasakoyucu organ da dahil olmak üzere, devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, yasakoyucunun faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Çünkü, yasanın da üstünde yasakoyucunun bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa vardır. Yasakoyucu bunlardan uzaklaştığı takdirde meşru olmayan bir tasarrufta bulunmuş olur. Hukukun temel ilkelerine dayanmayan, Devletin amacı ve varlık nedeniyle bağdaşmayan ve sadece belirli bir zamanda oluşan geçici bir çoğunluğa dayanılarak çıkarılan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır. Böyle bir yasa, hukukun yüceliğini yansıtmaz. Böyle bir yasayı hukuk devletinin tasarrufu niteliğinde saymak olanaksızdır. Devletin tüm organlarının yaptığı işlemlerin geçerliliği, hukuk devleti ilkesine uygunluğuna bağlıdır."

Anayasa Mahkemesi, daha sonraki kararlarında hukuk devleti ilkesini, bu tanım çerçevesinde ele almıştır.

Çağdaş yönetimlerde demokrasinin temeli kabul edilen "hukuk devleti" ilkesi, devletin hukuka bağlılığını, yasama ve yürütme erklerinin bağımsız yargı tarafından denetimini ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasını gerektirir. Hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, Anayasa ve yasalara dayandığı ve onlara aykırı olmadıkları sürece geçerlidir.

"Hukuk devleti", kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alındığı, yönetenlerin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine bağlı olduğu, böylece kişilere hukuk güvenliğinin sağlandığı devlet demektir.

Hukuksal güvenlik, yasaların genel, soyut ve kişilik dışı olmalarını gerektirir. Yasaların genelliği, benzer durumların aynı kurallara bağlanmasıdır. Yasaların genelliği ilkesi, Anayasanın 10. maddesindeki "yasa önünde eşitlik" kuralından da çıkarılabilir.

Yasa önünde eşitlik ilkesiyle, vatandaşlar arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımına dayanan bir hukuk düzeni yaratılamaması öngörülmektedir. Eşitlik ilkesi, ayrıcalık tanınmasını da yasaklar. Başka bir anlatımla, yasal düzenlemelerle kimi kişilere çıkar sağlanması da yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Yasa önünde eşitliğin temelinde "insan onuru" vardır. Kişilerin insan olarak aynı değere sahip olmaları hukuk karşısında insanların eşit sayılmasını zorunlu kılar. Hukuk karşısında eşitlik, hukuk devleti ilkesinin zorunlu sonucudur.

Yasalarda "genellik" ilkesine uyulması, hukuk devleti olabilmenin göstergelerinden biridir. Yasaların genelliği ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan aynı hukuksal durumda bulunan herkesi kapsayan kuralların koyulmasını zorunlu kılar. Genellik ilkesi, yasa kuralları için olduğu kadar Anayasa kuralları yönünden de öncelikle zorunludur.

26.6.1996 günlü, 4149 sayılı "832 Sayılı Sayıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun"un kimi maddelerinin iptali istemiyle açılan davada, "Türkiye Büyük Millet Meclisinin 7.5.1991 tarih ve 138 sayılı kararı ile seçilmiş olan ve halen görev başında bulunan Sayıştay Birinci Başkanının görev süresinin 832 sayılı Kanun'un bu kanunla yeniden düzenlenen 5. maddesinde yazılı 7 yıllık süre tamamlandıktan sonra aynı madde hükümlerine göre sona ereceğine" ilişkin Geçici 1. maddesi, yasaların genelliği ilkesine uymadığı, belli bir kişiyi hedef aldığı, aynı hukuksal durumda olanların seçime katılmalarını engellediğinden Anayasanın hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerine aykırılık görülerek (20.11.1996 günlü ve 1996/58-43 sayılı karar) iptal edilmiştir.

Kişilerden ulusa geçen egemenlik, hukuk devletinde erkler (organlar) tarafından paylaşılır. Hukuk devletinde, egemenliğin paylaşıldığı organlardan birinin diğerine üstünlüğünden söz edilemez. Bu nedenle, Anayasanın Başlangıç'ında, "kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu" belirtilmiştir. Ancak, "demokratik hukuk devleti"nde Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü asıl olduğundan onun koruyucusu ve gözeticisi olan yargının yasama ve yürütme erklerine karşı eşitler arasında önde gelen konumda olduğu ileri sürülmüştür.

Hukuk devletinde, yasama ve yürütme erklerine karşı Anayasa ve hukukun üstünlüğünü sağlama ve koruma görevi yargınındır. Erkler arasındaki işbölümü ve denge ile temel hak ve özgürlükler hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesiyle güvence altına alınabilir.

Devlet organlarının üstün kurallara bağlılığının sağlandığı ölçüde hukuk

devleti gelişir. Devletin hukuka bağlanması ve hukukla sınırlanması erkler ayrılığı ilkesi ile gerçekleşir. Yasama ve yürütme organlarının yargı tarafından denetimi hukuk devletinin gereklerindendir.

Hukuk devletinin gerçekleşmesinde, yasaların Anayasaya uygunluğunun denetiminin belirleyici bir işlevi bulunmaktadır. Anayasa'da, yasama organının hukuka bağlılığını sağlamak üzere Anayasa Mahkemesi , yürütme organı ile idarenin eylem ve işlemlerini denetlemesi içinde idari yargı yerleri ve Danıştay öngörülmüştür.

Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde, "Anayasa Mahkemesinin kanunların , kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetlemesi öngörülürken, son tümcesinde, "Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu kural, olağanüstü hal rejimlerinin de "hukuk rejimi" olduğu düşüncesine aykırıdır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, kanunların şekil bakımından denetlenmesi son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeği koşuluna uyulup uyulmadığı ile sınırlı tutulmuştur.

Anayasa'nın 121. ve 122. maddelerinde olağanüstü durumlar için öngörülen kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, bir yasaya dayanılmadan kullanılan bir yetkidir. Bu biçimde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşıda Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasına göre, şekil ve esas yönlerinden iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılamaz.

Bu kurallarla, devri yasak olan yasama yetkisinin, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca kullanılmasına olanak verildiği gibi bunlara karşı Anayasa'ya uygunluk denetimi yolu da kapatılmaktadır. Böylece, hukuk devleti ilkesi zedelenmekte, Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi ortadan kaldırılmaktadır. Oysa, "demokratik hukuk devleti" kavramıyla amaçlanan, hukukun ve demokrasinin genel ve evrensel ilkelerine uygun bir anayasanın üstünlüğü ilkesinin kabul edilmesidir. Olağanüstü yönetim usullerinde de hukukun üstünlüğü ilkesi geçerli olmalıdır.

Anayasa'ya uygunluk denetiminin kapsamını kısıtlayan Anayasa kurallarının en önemlisi Anayasa'nın Geçici 15. maddesidir. Anayasa'nın Geçici 15. maddesinin son fıkrasına göre, 12 Eylül 1980 tarihinden , ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi, Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçecek süre içinde, çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, alınan karar ve tasarrufların Anayasa'ya aykırılıkları iddia edilemez.

Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılamayan kuralların büyük bir bölümünü, Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan yasalar oluşturmaktadır. O dönemde yürürlüğe konulan 626 yasa anayasa yargısı denetimine bağlı değildir.

2443 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Kanunu, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanunu, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri Kanunu, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2898 sayılı Dernekler Kanunu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2954 sayılı TRT Kanunu ve Türk Ceza Kanunu ile Sıkıyönetim Kanunu'nda değişiklikler yapan kanunlar bu dönemde çıkarılan ve yargısal denetimi yapılamayan yasaların önemli bir bölümünü oluşturmaktadır.

Anayasa'da yasama işlemlerinin yargısal denetimi, oldukça sınırlanmıştır. Denetim alanındaki daraltmalar, yürütmeye bağımlılığı ve kısıtlı görevleri nedeniyle yargı erki, gerçek ve etkili biçimde yargı yetkisini kullanamama durumundadır. Oysa, "Anayasa Yargısına egemen olan düşünce, Anayasa kurallarının üstünlüğünü ve dokunulmazlığını sağlamaktır. Anayasa Mahkemesi'nin görev alanında bu amacın gerçekleşmesi, tüm yasa ve kanun hükmünde kararnameler kurallarının Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilerek, içerik ve kapsamları ile incelenmesine bağlıdır. Ancak, Anayasa'da yasama işlemlerinin yargısal denetimine getirilen bu sınırlamalar hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini engellemektedir.

"Hukuk devleti" ya da "hukuka bağlı devlet", yönetenlerinde yönetilenler gibi hukuk ile bağlı kılınmasıdır. Devletin üstün otoritesinin hukuka bağlılığının sağlanmasının ilk koşulu, yargı denetiminin devletin tüm organlarını kapsamasıdır. Hukuk devleti, ancak tüm devlet organlarının yargısal denetime bağlı tutulmasıyla gerçekleşebilir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu idarenin yargısal denetimidir.

Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da (25.5.1976 günlü 1976/l E, 1976/28 K sayılı karar), "Yargı denetimi , hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve ona meşruluk ve hukuksallık sınırı içinde bakmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. Bu nedenle, yargı denetiminin etkinliğini ortadan kaldıran ve onu sadece biçimsel bir denetim niteliğine dönüştüren yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz" denilmiştir.

Anayasa'nın 125. maddesinde, "İdarenin her tür eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" denilmesine karşın, ikinci fıkrada Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şûra kararları, yargı denetimi dışında tutulmuş, bunun yanı sıra Anayasa'da idarenin yargısal denetiminin niteliği de sınırlanmıştır. 125. maddeye göre, "Yargı yetkisi, İdari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkca hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.

Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir".

Anayasa'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında da, Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine ... yargı mercilerine başvurulamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri sayılmış; maddenin son fıkrasında da Cumhurbaşkanının, ayrıca ... kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getireceği ve yetkileri kullanacağı öngörülmüş; 105. maddenin birinci fıkrasında da, "Cumhurbaşkanının ... diğer kanunlarda ... tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri..."nden söz edilerek yasa koyucuya Cumhurbaşkanına tek başına idarî işlem yapma yetkisi verme olanağı tanınmıştır. Böylece, Anayasada sayılanlar dışında yasa koyucuya idarî yargı denetiminin kapsamını daraltma konusunda yetki verilmişti. Kişilerin hukuksal durumlarını etkileyebilecek olan ve Cumhurbaşkanının Devletin başı sıfatıyla değil, yürütme organının başı sıfatıyla tek başına yapacağı işlemlerin yargı denetimi dışında tutulması hukuk devleti ilkesi ile uyuşmaz.

Anayasa'nın 125. maddesinin ikinci fıkrası ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kararlarını da yargı denetimi dışında bırakılması da aynı niteliktedir.

Anayasa kuralları ile idarî yargı denetimine getirilen bu sınırlamalar hukuk devleti ilkesini önemli ölçüde zedelemektedir.

Uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabileceğinin öngörüldüğü Anayasa'nın 129. maddesinin üçüncü fıkrası ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağına ilişkin 159. maddenin dördüncü fıkrası ile idarî yargı denetimine getirilen sınırlamaları Cumhuriyetin hukuk devleti niteliği ile bağdaşmadığı kuşkusuzdur.

İdarenin hukuka uygunluğunun tam olarak sağlanabilmesi için yargı denetiminin yaygın olması, başka bir anlatımla kimi idarî işlem ve eylemlerin idarî yargı denetimi dışında tutulmaması kadar, hak arama özgürlüğünün herkese açık olması da gereklidir. Ancak, yasalarda yapılan değişiklikler ile idarî işlemlere karşı dava açabilecek kişiler sınırlanarak, ya da idarî sözleşmelerin özel hukuk kurallarına bağlı oldukları ve imtiyaz teşkil etmeyeceklerine ilişkin yasa kuralları koyularak idarî yargı denetimi daraltılmaktadır. Nitekim, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. bendinin ( a) alt bendinde yer alan "... menfaati ihlâl edilenler..." ibaresi ... 10.6.1994 günlü 4001 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle ... "kişisel hakları ihlâl edilenler..." olarak değiştirilmiştir. Bu kurala karşı yapılan itiraz başvurusu sonucunda Anayasa Mahkemesi ibarenin iptaline karar (21.9.1995 günlü, 1995/27 E, 1995/47 K. sayılı karar) vermiştir. Karara göre:

"İptal davalarının koşullarını belirleme yetkisi, kuşkusuz ki Anayasa'da belirlenen kurallar içinde kalmak koşuluyla özellikle "Hukuk devleti" ilkesi ve hak arama özgürlüğüyle çelişmeden yasakoyucunun takdirindedir.

Ancak Devletin, hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırması ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlaması hukuk devleti ilkesine yer veren Anayasa'nın 2. maddesi gereğidir. Anayasa'da, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik hukuk devleti niteliği vurgulanırken, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi, hukuk devletinin "olmazsa olmaz" koşuludur.

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. İtiraz konusu yasa kuralıyla, idarî işlemlere karşı iptal davası açabilmek için, idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde idarî işlemin davacının "kişisel hakkını ihlâl" etmiş olması koşulu getirilerek hak arama özgürlüğü kısıtlanmış ve birçok işleme karşı dava yolu kapatılmıştır. İdarî yargı denetimini sınırlayan itiraz konusu kuralın hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez.

Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasında ise Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetiminin dışında tutulmuştur. Anayasa'nın 159. maddesinin dördüncü fıkrasıyla da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları, idarî işlem niteliğinde olmalarına karşın, yargı denetimi dışında bırakılmıştır.

Anayasa'nın sözü edilen maddeleri ile ayrık tutulanlar dışındaki tüm idarî işlemlerin yargı denetimine bağlı olması Anayasa buyruğudur. Anayasa'da sayılan ayrık durumlar dışında idarenin eylem ve işlemlerinden kimilerinin yargı denetimine bağlı olmaması sonucunu doğuracak nitelikteki bir yasal düzenleme, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki buyruğa aykırı düşer. İtiraz konusu kuralla, idarî işlemlerin kimileri hakkında dâvacı olabilme "kişisel hak ihlâli" koşuluna bağlanarak Anayasa'nın 125. maddesine aykırılık oluşmuştur.

İdarî işlemlere karşı dava açılabilmesi için "kişisel hakkın ihlâl edilmesi" koşulunun getirilmesiyle soyut, genel ve gayrî şahsî olan "düzenleyici tasarruflar"a karşı yargı yolu daraltılmıştır. Böylece, idarenin düzenleyici işlemlerine karşı uygulanmalarını beklemeden dava açılması güçleştirilmekle, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturulmaktadır."

22.2.1994 günlü, 3974 sayılı Yasa'nın Ek 5. maddesinde, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile İktisadi Devlet Teşekküllerinin bu Kanuna dayanarak veya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutlarını devir almalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olup, imtiyaz teşkil edemeyecekleri belirtilmiştir.

8.6.1994 günlü, 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"un 5. maddesine göre de, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otopark ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırımlarda Yüksek Plânlama Kurulu'nca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir.

3974 sayılı Yasanın Ek 5. maddesi (9.12.1994 günlü, 1994/43 E, 1994/42-2 K sayılı karar) ile, 3996 sayılı Yasanın 5. maddesi (28.6.1995 günlü, 1994/71 E, 1995/23 K sayılı karar) sözleşmelerin özel hukuka bağlı olmaları ve imtiyaz teşkil etmemeleri yönlerinden Anayasa'ya aykırı görülerek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Kararların gerekçelerinde özetle şöyle denilmektedir:

"Madde kapsamında bulunan ve 'özel hukuk hükümlerine' bağlı olduğu belirtilen sözleşmelerin 'idari sözleşmeler' olduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla, bu tür sözleşmelerin yargısal denetimi Anayasa uyarınca İdarî yargının görev alanına girmektedir. Maddede ise, bu sözleşmeler idarî yargının görev alanından çıkarılmakta, böylece, madde Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Çünkü, niteliği gereği idarî olan sözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması olanaksızdır.

Anayasa'nın 'yargı yolu' başlığı altındaki 125. maddesinin birinci fıkrasındaki 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' biçimindeki kural kuşkusuz, yönetimin 'her türlü', başka bir anlatımla kamu hukuku yada özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan, kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, Anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idarî eylem yada işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Tersi durum, Anayasa'nın 'Kanunî hakim güvencesi' başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında 'hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz' biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki, Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî uyuşmazlıkları çözümleme Danıştay'ın görevleri arasına alınmıştır.

Bu nedenlerle madde, özelleştirme ile ilgili idarî nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idarî yargı denetimi dışına çıkaran içeriğiyle Anayasa'nın 2., 37. ve 125. maddelerine aykırıdır.

Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasa'nın yargıya ve öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz.

Öte yandan, hukuk devleti ilkesi, yürütmenin ve yasamanın tüm işlemlerinin yargısal denetime bağlı tutulmasını gerektirir; idarî yargı ve Anayasa yargısı bunun için öngörülmüştür. Kuşkusuz, düzenleme yetkisi yasama organınındır. Ancak, bu yetkinin kullanılması, anayasal ilke ve kurallarla sınırlıdır. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken, kimi saptamalar yapmak, kimi yargılara varmak gerekir. Anayasal denetime, Anayasa'da olmayan sınırlar getirilirse denetim amacından uzaklaşır ve anlamsız kalır.

Bu nedenlerle, sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmadığını belirterek Danıştay öndenetimi dışına çıkaran içeriği nedeniyle madde Anayasa'nın 155. maddesine aykırıdır, iptali gerekir."

3996 sayılı Yasa'nın 11. maddesi de 30.8.1996 günlü 4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirildi. Ancak, değiştirilen 11. maddenin "Bu kanunun 4. maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca akdedilen sözleşmeler .." bölümü de (26.3.1997 günlü, 1996/63 E, 1997/40 K sayılı karar) iptal edilmiştir.

Bir kamu kurumunun kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları idarî nitelik taşıyan kararlardır. Anayasanın 155. maddesinin birinci fıkrasında, "Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı mercilerine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir" denilerek Danıştayın görevi açık ve kesin bir biçimde belirlenmiştir. Kuralın açıklığı ve kesinliği karşısında, Danıştayın görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünün adlî yargı yerine bırakılması konusunda yasama organının takdir ve seçme hakkına sahip olduğunu ileri sürmek olanaksızdır.

Öte yandan, Anayasanın 125. maddesinde, idarenin işlem ve eylemi, hangi alanda olursa olsun, daha açık bir anlatımla ister kamu hukuku, isterse özel hukuk alanına girsin, bunlara karşı mutlaka yargı yolunun açık olacağını kesin olarak kurala bağlanmıştır. Anayasanın bu kuralla açık tuttuğu "yargı yolu"nun, kamu hukuku alanında "idarî yargı", özel hukuk alanında ise "adli yargı" olduğu kuşkusuzdur. Adlî yargı ile idarî yargının birbirinden ayrılmasının temelinde, özel hukukla idare hukukunun ayrı ilke ve kurallara oturmuş bulunmaları; uyuşmazlık alanlarının ve bu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk kurallarının değişik olması yatmaktadır.

Bu nedenle, Yasama organının idare hukuku alanında oluşan ve sonuç doğuran bir idarî işlem veya eyleme karşı adlî yargı yolunu açma seçeneğine 125. madde elverişli değildir.

Hukuk devletini belirleyen esaslı ögelerden biri yargıdır. Demokratik hukuk devletinin varlığı, ancak Anayasanın ve yasaların üstünlüğü ilkelerinin yaşama geçirilmesi ve özellikle yasama ve yürütme organlarının işlem ve eylemlerinin denetlenmesi ile olanaklıdır. Bunun gerçekleşmesi içinde yargının bağımsız olması, her türlü etkiden uzaktan bir güvenceye kavuşturulması zorunludur. Yargı, bağımsız ve tam güvenceli olmadıkça hukuk devleti gerçekleşemez.

Yasama ve yürütme organlarının işlemlerinin hukuka uygunluğu denetlemekle görevli yargıçların güvenceli ve yargının bağımsız olması hukuk devletinin en önemli gereklerindendir.

"Demokratik hukuk devleti", çağdaş insan hak ve özgürlüklerini siyasal iktidara karşı korumak ve yaşama geçirmekle yükümlüdür. Oysa, Anayasa'da devletin kuruluşundaki organların yetki ve görevleri bu yükümlülüğe uygun biçimde düzenlenmemiştir.

Anayasa'da, yürütme organı ayrıca yetkilendirilip, yasama organının da üstüne çıkarılırken "yargı" da adeta yürütmenin görevleri arasına sokulmuştur. 1961 Anayasası'ndan, yargı erki bu nitelikte düzenlenmesine karşın 1982 Anayasası'nda yargı yetkisini yürütmenin bir tür görevine dönüştüren kurallara yer verilmiştir.

Anayasa'nın 140. maddesinde, "Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler." denilmesine karşın adlî ve idarî yargıda görev yapan yargıçlar ve savcılar, Adalet Bakanı'nın başkanlık yaptığı, müsteşarın doğal üyesi olduğu ve diğer üyelerin Cumhurbaşkanı tarafından seçildiği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun gözetim ve denetimi altındadırlar. Adalet Bakanı, yargıç ve savcıları gerekli gördüğü yerlerde geçici olarak görevlendirebilir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun atama, yükselme, yer değiştirme, disiplin ve her türlü özlük işleri hakkında aldığı kararlara karşı yargı yerlerine başvurulamaz (m.159). Ayrıca, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi üyelerini seçmekle görevli Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşum ve çalışma biçiminden doğan pek çok sakıncalar yargıç bağımsızlığı ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Anayasa'da yargıçlar ve savcılar hakkında öngörülen kurallar "hukuk devleti" ilkesini gerçekleştirmeye elverişli değildir.

Anayasa'nın 104. maddesinin ( c) bendine göre, Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Vekilini kendisine sunulan adaylar arasından, Danıştay üyelerinin dörtte birini doğrudan seçer ve atar.

Anayasa'ya göre, Cumhurbaşkanı, yalnız "yürütme organı" içinde değil, tüm devlet yapısında üstün bir konuma ve önemli yetkilere sahip bulunmaktadır. Yasaların iptali isteminde de bulunabileceğinden Anayasa'ya uygunluğun yargısal denetiminde de önemli bir yetkiye sahiptir. Ancak, Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanına verilen yetkiler, parlamenter demokrasinin sınırlarını aşmaktadır. Oysa, demokratik devlet düzeninde, ulusal iradeyi temsil eden parlamento dışında sorumsuz bir Cumhurbaşkanının yönetimi paylaşması ve tek başına önemli yetkiler kullanması kabul edilemez. Açabileceği bir iptal davasına bakacak olan Anayasa Mahkemesi'nin üyelerini yürütme organının başı olan, Cumhurbaşkanını seçmesi hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan yargı bağımsızlığıyla bağdaşmamaktadır.

Anayasalar, toplumun tüm sorunlarını çözme araçları değildirler. Toplumda demokrasisinin tüm kuralları ve kurumları ile yerleşmesi buna elverişli bir Anayasa dışında başka faktörlere de bağlıdır. Ancak, Anayasaların kimi sorunların çözümünü kolaylaştırıcı kimilerini de zorlaştırıcı etkileri oldukları da kuşkusuzdur.

Çağdaş demokratik uluslar topluluğuna katılabilmemiz için Anayasa'nın gözden geçirilip, özgürlükcü, çoğulcu, katılımcı, güvenceli, devlet organları arasında görev ve yetkileri dengeleyen "hukuk devleti" ilkesini sözde bırakmayıp yaşama geçiren bir "Anayasa" oluşturulması gerekir.

Anayasa değişikliklerinin gündemde olduğu şu günlerde, hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi için öncelikle Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasındaki "Ancak, olağan üstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz" kuralı kaldırılmalıdır. Anayasa'nın "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ilişkin 159. maddesi değiştirilerek Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurul başkan ve üyesi olmaktan çıkarılmalıdır."

Anayasa'nın Geçici 15. maddesinin son fıkrası kaldırılarak, Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılmış olan kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa'ya uygunluğunun denetlenebilmesine olanak verilmelidir.

Anayasanın 104. maddesinin ( c ) bendi yürürlükten kaldırılmalı veya en azından Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa Mahkemesi üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını seçme görev ve yetkisine mutlaka son verilmeli; Anayasa'ya uygunluk ve

idarî yargı denetimini daraltan ve bu nedenle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan Anayasa kuralları kaldırılmalıdır.

Sizlere hukuk devleti ilkesinin kimi gereklerine ilişkin kişisel düşüncelerimi arz ettim.

Konuşmamı bitirirken, geçen sene yaş sınırına ulaşmaları nedeniyle emekliye ayrılan, Anayasa Mahkemesi başkanvekili sayın Güven DİNÇER ile Anayasa Mahkemesi üyesi sayın Lütfi F. TUNCEL'e emeklilik yaşamlarında sağlık, mutluluk ve esenlik, vefat eden Anayasa Mahkemesi emekli başkanvekili sayın Lütfi ÖMERBAŞ ile emekli üyesi sayın Mehmet ÇINARLI'ya Tanrı'dan rahmet diliyor, Anayasa yargısına yaptıkları değerli hizmetlerini şükranla anıyorum.

Tüm konuklara en iyi dileklerimle saygılar sunuyorum.


Ahmet Necdet SEZER
Anayasa Mahkemesi Başkanı
26/04/1999

İnsan hakları ve özgürlüklerinin koruyucusu, demokratik, lâik ve sosyal hukuk devletinin güvencesi olan Anayasa Mahkemesi'nin 37. Kuruluş Yıldönümü Kutlama Töreni'ne katılarak bizleri onurlandıran tüm konuklara en iyi dileklerle saygılar sunuyorum.

Geçtiğimiz yıl aramızdan ayrılan Anayasa Mahkemesi Emekli Başkanı değerli yargıç Ahmet BOYACIOĞLU'na Tanrı'dan rahmet diliyor; Anayasa yargısına yaptığı değerli hizmetleri şükranla anıyorum.

Toplumsal örgütlenmenin ulaştığı çağdaş düzen, "çoğulcu, demokratik, hukuk devleti"dir. "Hukuk devleti" çağdaş devletin belirleyici niteliğidir.

Demokratik toplum, "çoğulcu demokrasi" ve "İnsan hakları yargısını" içermekte ve güvence altına almaktadır. Bu öğelerden birinin olmaması ya da içeriğinin yetersiz olması toplum düzeninin demokratikliğinin tartışılmasına neden olmaktadır.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin Birleşmiş Milletler Genel Kurul'unda kabul edilişinden bu güne kadar geçen elli yıl içerisinde insan hakları hukukunun temelleri atılmıştır. Ancak bugün, insanlığa karşı işlenen suçlar ve uluslararası ceza hukuku tartışılmaya başlanmıştır. Genelde "temel hak ve özgürlükler" olarak belirtilen insan hakları kavramı, ulusal hukukların sınırlarını aşmış, içeriğini insan haklarını oluşturan çok taraflı uluslararası anlaşmalarla ulusal bir sorun olmaktan çıkmış, uygar toplumların olmazsa olmaz koşulu durumuna gelmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'ni kabul etmiş; insan haklarıyla ilgili pekçok sözleşmeyi de imzalamıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde, "insan haklarına saygı", Türkiye Cumhuriyeti'nin değiştirilemez nitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasa'da insan hakları ve özgürlükleri, doğal haklar anlayışına uygun olarak insan kişiliğine bağlı değerler olarak kabul edilmiştir. İnsan hakları, demokratik toplum düzeni içinde insan olmanın, insanca yaşayabilmenin vazgeçilmez koşuludur.

İnsan haklarına saygılı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nde de insan hak ve özgürlüklerinin çağdaş, evrensel standartlara uygun olarak korunması ve geliştirilmesi zorunludur.

1982 Anayasasında, 12 Eylül 1980 öncesinde yaşananlara bir tepki olarak temel hak ve özgürlükler önemli ölçüde sınırlandırılmıştır. Bunun sonucu olarak, Türkiye de, düşünceyi açıklama özgürlüğünün hukuksal boyutlarıyla ilgili sorunlar ortaya çıkmıştır. Demokrasi yönünden taşıdığı yaşamsal önem herkes tarafından bilinmesine karşın, düşünceyi açıklama özgürlüğünün önündeki engeller aşılamamış, düşünce suçlarına yönelik yasal düzenlemeler yapılamamıştır.

Anayasalar ve yasalarda insan hak ve özgürlüklerine verilen yer, ulusların kültür ve uygarlık alanında ulaştıkları düzeyin bir göstergesi olarak kabul edilmektedir. Tüm özgürlükler ile ilişkili olan düşünce özgürlüğü ise ülkelerin demokratik niteliğinin saptanmasında en belirgin ölçü sayılmaktadır.

Düşünceyi açıklama özgürlüğünün önemi, her şeyden önce onun başka bir çok özgürlüğün kaynağını veya temelini oluşturmasından ileri gelmektedir. Kişinin varlığının temeli olan düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, demokrasinin de temeli ve ayrılmaz bir parçasıdır.

Çağdaş demokrasilerde, düşünceyi açıklama özgürlüğüne, diğer özgürlüklerin gerçekleştirilebilmesi yönünden taşıdığı önem gözetilerek daha ayrıcalıklı ve üstün bir yer verilmiştir. Düşünce özgürlüğünün bu konumu onun en az sınırlandırılmasını zorunlu kılmaktadır. Çoğulcu demokratik ülkelerde, toplumun yerleşik değerlerine ters gelen düşünceler de tam bir özgürlük içinde açıklanıp tartışılabilmektedir.

Düşünce özgürlüğü, insanın serbest biçimde bilgiye ve düşünceye ulaşabilmesi, düşüncesini serbest biçimde açıklayabilmesi, başkalarına iletebilmesi, düşünce ve kanaatleri nedeniyle suçlanamamasıdır. Kişinin iç dünyasında kalan, açıklamadığı veya açıklayamadığı düşüncelerin korunması düşünceyi açıklama özgürlüğü olarak kabul edilemez. Asıl özgürlük düşüncelerin serbestçe açıklanabilmesi ve yayılabilmesidir. Diğer hak ve özgürlüklerin gerçekleştirilebilmesi yönünden de düşünce özgürlüğünün bugün ayrıcalıklı bir konumu bulunmaktadır.

Öğretide, "düşünce özgürlüğü" sözcükleriyle her zaman düşünceyi açıklama özgürlüğü anlatılmak istenmiştir. Bu özgürlük, düşünce ve kanaatlerini açıklamama özgürlüğünü de içerir. Düşünceyi açıklama özgürlüğü, olumsuz statü hakları olarak nitelendirilen kamu özgürlüklerindendir. Başka bir anlatımla, bu bireysel bir özgürlüktür.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü, bireysel bir özgürlük olmasına karşın, demokrasinin işlemesi yönünden de toplumsal bir önem taşır. Demokrasinin vazgeçilmez öğesi olan çoğulculuk, kişilerin siyasal örgütlenmesi yanında, toplumsal örgütlenmesini de gerektirir. Demokratik bir örgütlenmenin olanaksız olduğu durumlarda, kuşkusuz düşünceyi açıklama özgürlüğünden de söz edilemez. Kişinin siyasal görüşlerini açıklayabilmesi, demokratik bir toplumun temellerinden birini oluşturur.

Alman Anayasa Mahkemesi de, çeşitli kararlarında düşünce özgürlüğünün özgürlükçü demokratik düzen için kurucu bir nitelik taşıdığını çünkü, bu düzenin hayat öğesi olan sürekli düşünsel hesaplaşmayı, düşüncelerin savaşmasını ancak bu özgürlüğün olanaklı kıldığını belirtmiştir.

Çoğulcu demokrasilerde, azınlığa "çoğunluk durumuna geçebilme" hakkı tanınır. Bu hak, kendisine bağlı olarak düşünceyi açıklama özgürlüğü ile birlikte diğer tüm hak ve özgürlükleri de beraberinde getirir. Demokrasi anlayışı, hak ve özgürlüklerle ayrılamaz bir bütün oluşturur. Özgürlüklerin bulunmadığı yerde demokraside yoktur.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü, gerçek kişiler için olduğu kadar tüzel kişiler yönünden de temel bir haktır. Dernekler, sendikalar ve siyasal partiler, organları aracılığıyla düşünce açıklamasında bulunabilirler.

Ayrıca basın özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü, süreli ve süresiz yayın hakkı, dernek kurma özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi hak ve özgürlükler de düşünceyi açıklama özgürlüğünün uzantısı ve tamamlayıcısı niteliğindedir. Düşünce özgürlüğü, içeriğinin genişliği nedeniyle diğer kamu özgürlüklerinden farklı bir konumdadır. Bu özgürlük, pek çok özgürlüğe kaynaklık eder. Düşünce ve kanaatler basılmış biçimde yayınlandığında basın özgürlüğü, bilim ve sanat araçlarıyla açıklandığında bilim ve sanat özgürlüğü adını alır. Basın özgürlüğü, düşünce açıklama özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgürlüktür. Basın ve haberleşme özgürlüğünün ilk koşulu her türlü, haber düşünce ve kanıların serbestçe açıklanabilme, öğrenilebilme ve toplanabilme olanağının bulunmasıdır. Basın ve haberleşme özgürlüğü, kaynağını düşünceyi açıklama özgürlüğünde bulmaktadır. Basın ve haberleşme özgürlüğünün bir gereği olan düşünceyi serbestçe açıklayabilme hakkının kullanılabilmesi için, haber, düşünce ve kanıları serbestçe yayma hakkının bulunması gerekir. Haberleşme özgürlüğünün başlıca öğesi olan basın özgürlüğü, düşünce özgürlüğünün sonucu ve uzantısıdır.

Düşünce özgürlüğü, dernek kurma, seçme ve seçilme hakları ile de sıkı bir bağlantı içindedir. Çünkü demokrasi, seçme ve seçilme haklarını kullanacakların bilinçli karara varabilmeleri için serbestçe haberleşme olanaklarına sahip olmalarıyla gerçekleşir. İnsanların bir araya gelerek düşüncelerini birbirlerine açıklamalarını sağlayan toplantı ve dernek kurma özgürlükleri de nitelikleri gereği düşünce özgürlüğüne bağlıdır.

Demokrasi için siyasal partiler ve vatandaşların seçme ve seçilme hakkına sahip olmaları yeterli değildir. Bilgi edinme, düşüncelerini açıklama ve yayma özgürlüğü olmadan demokratik sistemin etkinliğinden söz edilemez.

Çağdaş toplumlarda, özgür, eleştiri yapabilen bireyler ve basın, haberleşme araçlarına ulaşabilme ve siyasal etkinliklerle ilgilenebilme, örgütlenebilme gibi özellikler demokrasiyle yakından ilgilidir.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü ile kamuoyu arasında da sıkı bir bağ bulunmaktadır. Gerçekten bu iki kavram birbirini etkiler. Toplumda aydın bir kamuoyunun varlığı, kamuoyunun oluşmasını sağlayacak araç ve olanaklar gerektirir. Kamuoyunun belirmesinin koşulu da, her şeyden önce, düşüncelerin her türlü araçla açıklanabilmesi ve yayılabilmesidir.

Kamuoyu, olaylar ve sorunlar üzerinde herkesin özgürce düşünce açıklayabildiği, eleştiri yapabildiği, değişik yorumların, tezlerin tartışıldığı bir ortamda gelişip olgunlaşabilir. Başka bir anlatımla, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, kamuoyunun da temelini oluşturur.

Görüldüğü gibi düşünce özgürlüğünden, düşünce ve kanaatlerin çeşitli araç ve yollarla serbestçe açıklanması ve yayılması anlaşılmaktadır. Düşünce özgürlüğü sosyal gelişmelerin temel koşuludur. Toplumun demokratik yapısının en önemli göstergelerinden birisidir. Bu özgürlük, tüm anayasalarda güvenceye alınmıştır.

1961 Anayasası'nın "düşünce hürriyeti" başlıklı 20. maddesinde, "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir" denilerek düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklayıp yayma özgürlüğü birlikte düzenlenmiştir. Maddede özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin herhangi bir kurala da yer verilmemişti.

1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi, (8.4.1963 günlü E.1963/16-17 K.1963/83-84 sayılı kararlar) "düşünce"nin başkalarına açıklanmadığı, kişinin iç dünyasında kaldığı sürece sınırsız olduğunu, ancak, düşünce açıklanarak bireysel alandan toplumsal alana geçtiğinde, düşünceyi açıklama özgürlüğünün Anayasa'nın 11. maddesine göre sınırlandırılabileceğini belirtmiştir.

Öğretide, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasası'nın 11. maddesini yasakoyucuya genel sınırlama yetkisi veren bir kural olarak görmesini benimseyenler olduğu kadar eleştirenler de olmuştur. 1971 yılında yapılan Anayasa değişikliğinde, 11. madde genel sınırlama kuralı durumuna getirilmek istenmişse de tartışmalar son bulmamıştır.

1982 Anayasası'nda, düşünce özgürlüğü yönünden sınırlayıcı, kimi konularda yasaklayıcı düzenlemeler öngörülerek 1961 Anayasası'ndakilerden oldukça farklı bir sistem getirildi.

1982 Anayasasında düşünce özgürlüğü, "düşünce ve kanaat özgürlüğü" ve "düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü" olarak iki ayrı maddede düzenlenmiştir. Anayasanın düşünce ve kanaat hürriyeti başlıklı 25. maddesine göre, herkes, düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahiptir; her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

Her ne kadar Anayasa'nın 13. maddesinin son fıkrasında, maddede yer alan genel sınırlama nedenlerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli olduğunun belirtilmesi karşısında, "düşünce ve kanaat özgürlüğü"de 13. maddede belirtilen nedenlerle sınırlandırılabilmesi öngörülmüş ise de, kişinin kendi iç dünyasıyla ilgili olan bu özgürlüğün niteliği gereği herhangi bir sınırlamaya bağlı tutulması olanaksızdır.

Öte yandan, Anayasa'nın 15. maddesine göre de, düşünce ve kanaat özgürlüğü, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü durumlarda da ortadan kaldırılamayacak özgürlüklerdendir. Anayasa'nın 15. ve 25. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, olağanüstü durumlarda da dokunulamayan düşünce ve kanaat özgürlüğünün olağan dönemlerde de sınırlandırılmasının olanaksız olduğu sonucuna varılır.

İnsanın iç dünyasına, akıl ve sezgilerine dayanan düşüncesini açıklamadan başkaları tarafından bilinmesi olanaksızdır. Bu nedenle, düşünce özgürlüğü sınırlanamayan mutlak bir özgürlüktür. Başkalarına açıklanmayan düşünce bir özgürlük de sayılmayabilir.

Başkalarına açıklanmayan kişinin iç dünyasında kalan düşünce ve kanaatin anayasal koruma altında olmasının da bir anlamı yoktur. Ancak, maddenin "kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz" biçimindeki bölümü, sağlayabileceği yararlar nedeniyle önem kazanmaktadır.

Çağdaş demokrasilerde, düşünce özgürlüğü yönünden önemli olan, düşüncelerin özgürce açıklanabilmesi ve yayılabilmesidir. Açıklanmadığı sürece kişinin iç dünyasında kalan düşüncelerin korunması yeterli görülemez.

Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi ve Alman Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü, diğer tüm özgürlüklerin zorunlu öğesi olan bir kaynak özgürlük ve siyasal sistemin olmazsa olmaz koşulu saymıştır. Düşünce özgürlüğü, düşünceleri serbestçe açıklama özgürlüğüdür. Düşüncelerin başkalarına iletilebildiği durumlarda düşünce özgürlüğü bir anlam taşır.

1982 Anayasası'nda, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir" denilmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında da, bu özgürlüklerin kullanılmasının, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel veya aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırrının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin 13. maddesinde ise, temel hak ve özgürlüklerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle yasayla sınırlanabileceği ve madde de yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir.

Buna göre, niteliği gereği düşünce ve kanaat özgürlüğü yönünden uygulama alanı olmayan genel sınırlama nedenleri, düşünceyi açıklama özgürlüğü yönünden uygulanabilecektir.

Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındaki düşünceyi açıklama özgürlüğü için öngörülen özel sınırlama nedenleriyle 13. maddesi gereğince tüm hak ve özgürlükler için geçerli olan genel sınırlama nedenleri, 18.5.1954 gününde, Türkiye tarafından onaylanan "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme"nin 10. maddesiyle karşılaştırıldığında, sınırlama nedenlerinin birbirine benzer, hatta koşut olduğu görülür. Ancak, gerek Anayasa'da gerekse sözleşmede öngörülen sınırlama nedenleri genel, içerikleri belirsiz, değişik yorumlara elverişli kavramlardır. Bu durumun farklı uygulamalara neden olacağı ve ayrıca yargısal denetimi güçleştireceği kuşkusuzdur. Sakıncaların giderilmesi için, Yasakoyucu'nun çıkaracağı yasalarla bu kavramları somutlaştırması gerekmektedir.

Düşünceyi açıklama özgürlüğüne getirilen diğer bir sınırlama nedeni de dil konusundadır. 26. maddenin üçüncü fıkrasında, "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz" denilmektedir.

Oysa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında belli bir dilin kullanılmasının yasaklanabileceğine ilişkin sınırlayıcı bir kurala yer verilmemiştir.

Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük ilkesi" olmak üzere iki ölçüt öngörülmüştür.

1982 Anayasası'nda, 1961 Anayasası'ndaki "temel hakların özüne dokunma yasağı" yerine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de kabul edilen "demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma" ölçütü benimsenmiştir.

Bu ölçütler, yasakoyucunun temel hak ve özgürlükleri sınırlarken uyması gereken sınırları gösterir. Temel hak ve özgürlüklerin norm alanı, anayasanın kendisi tarafından daraltılmışsa bu ölçütlerin etkisi sınırlı olacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de (12.1.1971 günlü, E.1969/31, K.1971/3 sayılı karar) bir hakkın ve özgürlüğün özüne dokunulamayacağı ilkesini, temel hak ve özgürlüklere yalnızca yasalarla konulacak sınırlandırmalar için söz konusu olduğundan, Anayasa'da öngörülen bir hak ve özgürlüğün yine Anayasaca sınırlandırılması durumunda, Anayasa'nın 11. maddesinin uygulanma yeri olamayacağını belirtmiştir.

"Temel hakların özüne dokunma yasağı" 1961 Anayasası'na 1949 Bonn Anayasası'ndan alınmıştır. Bir hak ve özgürlüğün özü, onun vazgeçilmez öğesi, dokunulduğunda hak ve özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli çekirdeği olarak tanımlanabilir.

Anayasa Mahkemesi, (26.11.1986 gün, E.1985/8, K.1986/27 sayılı karar) bir hak ve özgürlüğün amacına uygun biçimde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya bunu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlı tutulması durumunda, hak ve özgürlüğün özüne dokunulmuş olacağını belirtmiş; bir hak ve özgürlüğün kullanılmasını "genel olarak izin alınmasına" bağlanmasına da, hak ve özgürlüğün özüne dokunmak olarak nitelendirmiştir. (28.1.1964 günlü, E.1963/28, K.1964/8 sayılı karar)

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngördükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Maddede, sınırlamanın sınırı olarak kabul edilen "demokratik toplum düzeni" ile amaçlanan, Anayasa'da öngörülen demokrasi anlayışı olmayıp, çoğulcu, özgürlükçü, çağdaş, demokratik toplum düzeni anlayışıdır. Bu düşünce madde gerekçesinde şöyle belirtilmiştir: "hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı, genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır."

Öğretide, öze dokunma yasağının her temel hakta bir öz bulunduğu varsayımından hareket edilerek hak öznesine dokunulamaz asgari bir alan sağladığı, buna karşılık, "demokratik toplum düzeni" kavramının ise özgürlüğe yabancı, demokrasi inancına ve demokrasiye bağlılığa göre değişen nisbi nitelikte bir kavram olduğu, bu nedenle, öze dokunma yasağının hak ve özgürlüklere daha güçlü bir koruma sağladığı ileri sürülmüştür.

Çağdaş, demokratik toplum düzenleri insan haklarına dayanan rejimlerdir. Çağdaş demokrasilerde, bir hak ve özgürlüğün özüne dokunma, özünü ortadan kaldırma kabul edilemez. Bu nedenle, "demokratik toplum düzeni gerekleri" kavramı içinde "öze dokunma yasağı" ölçütü de bulunmaktadır. Aslında bu iki ölçüt, tek bir ölçütün iki ayrı görünüşüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılı kararında "Klasik demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılmaz duruma getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir... Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilir. Özgürlükler, ancak istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır" denilerek "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ölçütü yanında "öz güvencesi"ne de yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8, 9, 10 ve 11. maddelerinde de yer verilen "demokratik toplumun gerekleri" kavramı sözleşmede tanımlanmamıştır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanı, bu kavramı çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik öğeleriyle tanımlamışlardır. Divan, (7.12.1976 günlü karar) düşünceyi açıklama özgürlüğü ile demokratik toplumun gerekleri kavramı arasındaki ilişkiyi şöyle belirtmiştir:

"Sözleşme'nin 10. maddesiyle korunan düşünceyi açıklama özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden biridir. Toplumun ilerlemesi, bireyin gelişmesi için zorunludur. Bu özgürlük, sadece yararlı veya sadece ilgisiz ya da zararsız bilgi ve haberlerin alınıp verilmesini değil fakat Devleti veya halkın bir kesimini düşündüren, sarsan veya onlara aykırı gelen bilgi ve haberleri de içerir. Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir."

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na bireysel başvuru hakkını ve Divan'ın bağlayıcı yargı yetkisini kabul etmiştir. Bu nedenle, sözleşme kuralları ile Türkiye'nin düşünce özgürlüğüne ve bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa ve yasa kuralları arasında uyum sağlanması zorunluluğu doğmuştur. Bu uyumun gerçekleştirilebilmesi için düşünce özgürlüğüne ilişkin çeşitli yasaların "demokratik toplumun gerekleri" ölçütüne uygun biçimde gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı konusundaki ölçülülük ilkesi, Anayasa'nın 15. maddesinde öngörülmüştür. Buna göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, hak ve özgürlüklerin kullanılması "durumun gerektirdiği ölçüde" durdurulabilir. Olağanüstü durumlarda hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için kabul edilen bu ölçütün, olağan dönemlerde öncelikle uygulanması gerekir. Ölçülülük ilkesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında "amaç" ile "araç" arasında dengeli bir ilişkinin varlığını gerektirir. Başka bir anlatımla bu ilke, yasal düzenlemelerde sınırlama aracının sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, bu aracın sınırlama amacını gerçekleştirme bakımından gerekli olmasını ve amaçla aracın birbirine karşı ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder.

Tüm hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmalarının sınırı olarak öngörülen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkeleri, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasında da geçerlidir. Ancak, sınırlama nedenleri ile hak ve özgürlükleri koruma güvenceleri, diğer hak ve özgürlükler için de özel bir konumu bulunan düşünceyi açıklama özgürlüğü yönünden uygulanırken daha özenli olunması gerekir. Çünkü, bu özgürlük demokrasi için gereklidir.

Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırları, ülkelerin somut koşullarına göre değişim göstermiştir. Kimi ülkelerde, faşizm ve komünizm gibi nedenlerle özgürlüğü daraltan kurallar getirilmiştir. Ancak çoğulcu, özgürlükçü demokrasilerde, düşünce suçuna yer verilmemekte, faşist, ırkçı, ayrımcı, savaş kışkırtıcı propaganda ile suç işlemeye tahrik eylemleri ise düşünceyi açıklama özgürlüğü içinde değerlendirilmeyerek suç sayılmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi, düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda, 1919'lu yıllardan itibaren "açık ve mevcut tehlike" ölçütünü kullanmaya başlamıştır. Buna göre, düşüncenin açıklanmasının "açık ve mevcut bir tehlike" oluşturup oluşturmadığına bakılmaktadır. Bir düşüncenin soyut çerçevede açıklanması, düşünceyi açıklama özgürlüğü olarak algılanmasına karşılık, açıklanan düşüncenin belirli bir olayda açık ve somut bir tehlike yaratması durumunda, bu düşünce açıklamasının yasakoyucu tarafından önlenebileceği kabul edilmektedir. Bu ölçüde, düşünce açıklama özgürlüğü mutlak olarak anayasal güvence altına alınmakta ve "düşünce suçu"na olanak tanımaktadır.

Düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda "açık ve mevcut tehlike" ölçütü batı demokrasilerinin de evrensel ölçütü durumuna gelmiştir.

Temel hak ve özgürlükler ve özellikle düşünceyi açıklama özgürlüğü için Anayasa ve yasalarda öngörülen sınırlama ve yasakların çoğu, çağdaş demokrasilerde genellikle kabul gören ilkelerle bağdaşmadığı gibi bu sınırlama ve yasaklar özgürlüklerin evrensel standartlarda kullanılmasını engellemektedir.

Türkiye, insan hakları alanında evrensel normlara uyum sağlamak için Anayasa ve yasalarında gerekli değişiklikleri yapmak zorundadır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü ile bağdaşmayan yasa kuralları değiştirilmelidir. Anayasa ve yasalar, özgürlüğü engelleyen öğelerden arındırılmalı, özgürlük alanı genişletilmelidir. Düşünce özgürlüğü alanında, demokratik değerlere yer verilmelidir

Örneğin, 2098 sayılı Dernekler Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, 2822 sayılı Toplu Sözleşme, Grev ve Lokavt Kanunu, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 1402 sayılı Sıkı Yönetim Kanunu, 5680 sayılı Basın Kanunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu, düşünceyi açıklama özgürlüğüne aykırı kurallar içermektedirler. Öte yandan, bu yasalarda öngörülen kimi suçların öğeleri, kesin ve belirgin olmayan, kişiye ve zamana göre değişen, göreceli kavramlarla belirtildiğinde suç olanla olmayan eylem saptanamamaktadır. Böylece bu tür suçlar, ayrıca Anayasa'nın 38. maddesindeki "suçların yasallığı" ilkesine de aykırılık oluşturmaktadırlar. Ancak, bu yasaların büyük bölümü 12 Eylül 1980' den sonra çıkarılmış veya değiştirilmiş olduklarından Anayasa'nın geçici 15. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılamamaktadır. Bu nedenle, özgürlükler önündeki yasal engelleri aşma çabasında olan Anayasa Mahkemesi kararları ile sorunun çözülmesi olanağı bulunmamaktadır. Düşünceyi açıklama özgürlüğünün tam olarak sağlanabilmesi için bu yasalarda içeriği demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun değişikliklerin yapılması zorunludur.

Toplumun ilerlemesi, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli olan düşünceyi açıklama özgürlüğü, demokratik toplum temellerinden biridir; özgürlükçü ve çoğulcu demokratik düzenin kurucu öğesidir. Bu niteliği gereği, sınırlamaya en az elverişli özgürlükler arasında yer almaktadır. Eylem çağrısı yapılmayan, eyleme yönelmemiş soyut düşünce açıklamaları suç sayılmamalıdır. Soyut bir düşünce açıklaması ile yasaya aykırı eylemlere çağrı niteliğindeki her türlü düşünce açıklamalarını birbirinden ayırmak gerekir. Burada önemli olan, açıklanan düşüncenin konusu değil, düşüncenin niteliği, yöneldiği amaçtır. Hangi nitelikteki düşünce açıklamalarının eylem çağrısı sayılacağı, her somut olayda yargı tarafından değerlendirilmelidir.

Ancak, düşünce açıklama kavramına girmeyen eylemler, yasaklanıp, cezalandırılabilir. Demokratik ülkelerde, salt düşünce açıklaması cezalandırılamaz. Maddî eyleme dönüşmeyen düşünce açıklamasının cezalandırıldığı durumlarda, demokrasiden söz edilemez. Kimi düşüncelerin açıklanmasının yasaklanması, o düşüncedeki kimselerin özgürlüğünü ortadan kaldırır. Özgürlüğün düşünce açıklanmadan önce sınırsız olduğu, düşünce açıklandıktan sonra bunun suç oluşturabileceği görüşü demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmaz. Açıkça eyleme ve suç işlemeye tahrik niteliği taşımayan, somut bir tehlike yaratmayan düşünce açıklamalarının sınırlandırılmaması gerekir. Düşünce açıklaması, eylemden ayrılmalıdır.

Demokratik toplumlarda, düşünce açıklamasının değil, eylemin sınırlandırılması söz konusu olabilir. Eşitlik kuralı, düşüncenin açıklanması özgürlüğün sınırlandırılmasına olanak vermez. Özgürlüğe getirilen sınır, insan kişiliğine sınır sayıldığından bu konuda çok özenli davranılması gerekir. Sınırlama, özgürlüğü ortadan kaldıracak yada onu kullanılmaz duruma getirecek ölçüde olmamalıdır.

Batı demokrasilerinin en büyük güvencesi, kendi iç dengelerini sağlayan bir yapıya ulaşmış olmalarıdır. İç dengelerini sağlayamayan toplumlarda, demokrasi böyle bir güvenceden yoksun kalmaktadır. Kişi hak ve özgürlüklerinin korunması ile demokratik toplum düzeninin korunması arasında bir denge sağlanması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de öngörülmüştür.

Türkiye'de, 1995 yılında yapılan Anayasa değişiklikleri ile bu yönde kimi olumlu adımlar atılmıştır. Demokratikleşme yolundaki engellerin bir bölümü Anayasa değişikliklerinden sonra çıkarılan uyum yasaları ile ortadan kaldırılmıştır. Ancak, 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası'nda Anayasa'nın 68. ve 69. maddelerinde yapılan değişikliklere koşut değişiklikler bugüne kadar yapılmamıştır.

Anayasa ve yasalardaki sınırlama ve yasakların kaldırılarak, insan hakları yönünden çağdaş demokrasilerde geçerli olan düzeye ulaşılması çabaları sürmektedir. Düşünce açıklama özgürlüğüne Anayasa'da daha geniş yer verilmesi yönünde, basın kuruluşlarımız, sivil toplum örgütleri ve bilim adamlarımız öneriler yapmaktadır. Böylece oluşacak kamuoyu ve siyasal irade sonucu Anayasa değişikliğinin gerçekleşmesini umuyoruz. Uygarlık düzeyinin bir göstergesi olarak kabul edilen ve uluslararası alanda büyük gelişme gösteren insan hakları hukuku verileri hukukumuza yansıtılmalı, uluslararası sözleşmeler karşısında Anayasa ve yasa kurallarının gözden geçirilerek, sözleşmelerde öngörülen evrensel standartlar hukukumuza kazandırılmalıdır.

Sayın konuklar bir konuya değinerek sözlerime son veriyorum.

Yargıçlar, Anayasa'ya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına göre karar verirler; ancak verdikleri kararları tartışıp, savunmazlar. Mahkeme kararları, bilimsel yöntemle eleştirilebilirse de verdiği karar nedeniyle hiç bir yargıç kınanamaz. Mahkemeler, kanıtlanmayan, yasal dayanağı olmayan istemleri yerine getirme aracı olamaz. Olursa, yargı, hukuk dışına çıkarak özünden yoksun kalır. Mahkeme kararlarına saygı, herkesten önce yargı mensuplarından beklenir. Yargının öğesi kimi devlet organlarında, mahkeme kararlarına saygının sağlanamadığı veya yitirildiği durumlarda başkalarından saygı beklenemez. Bu nedenle, yargının saygınlığı, tarafsızlığı, güvenirliği ve etkinliği ile bağdaşmayan, bunları azaltan veya ortadan kaldıran, tutum ve davranışları üzüntü ile karşıladığımızı belirtmek istiyorum.

Tüm konuklara en iyi dileklerle saygı sunuyorum.


Ahmet Necdet SEZER
Anayasa Mahkemesi Başkanı
27/04/1998

27 Nisan 1998

Sayın Cumhurbaşkanım,

Anayasa Mahkemesi'nin 36. kuruluş yıldönümünü birlikte kutlamaktan büyük onur duyduğumuzu belirterek size ve tüm değerli konuklarımıza en içten duygu ve dileklerle saygılarımı sunuyorum.

Devletin temel hukuksal yapısını, organların görev ve yetkilerini, birbiriyle ilişkilerini belirleyen, yasama ve yürütme erkleri karşısında bireylerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen, bunlara güvence sağlayan, iktidarı sınırlayan kural ve ilkelerden oluşan ve temel yasa olan anayasaların diğer yasalar karşısındaki üstün konumları, onların özenle korunmalarını zorunlu kılmaktadır. Kurallar kademesinde alt sırada yer alan yasa ve kanun hükmünde kararname kurallarının en üstte yer alan Anayasa'ya bağlı ve ona uygun olması gerekmektedir.

Anayasa'nın 11. maddesinde de, "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" denilerek bu ilke vurgulanmıştır.

Yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetimi, yasama organındaki çoğunluğun Anayasa'ya aykırı uygulama ve düzenlemelerine karşı kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korur ve güvenceye bağlar. İktidarın seçimle değiştirilmesi yanında, yasama ve yürütme erklerinin Anayasa da belirlenen yetki sınırları içerisinde kullanılması da demokrasinin gereği olduğuna göre, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılmasındaki kamusal yarar, bu denetimin giderek tüm demokratik ülkelerde kurumlaşmasına neden olmuştur.

1961 Anayasası'nda yasaların Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetiminin öngörülmesi ve Anayasa Mahkemesi'nin kurulmasıyla Anayasa'nın bağlayıcı ve üstünlüğü ilkesi yaşama geçirilmiştir. Böylece, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi etkinlik ve işlerlik kazanmış; yasalar veya kanun hükmünde kararnamelerle Anayasa'ya aykırı düzenleme olanakları ortadan kaldırılmıştır.

1982 Anayasası'nda da Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin güvencesi ve yargısal denetimin temel öğesi olarak kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir "hukuk Devleti"dir. Hukuk devleti, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuka ve Anayasa'ya uygunluğu anlamına gelir. Devletin hukuka uygunluğunu yargı denetimini sağlar. Bu nedenle, hukuk devleti, başka bir anlatımla hukukun üstünlüğü ilkesi, devletin bütün eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetlemesini zorunlu kılar. Ancak, hukuk devletinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesini zorlaştıran Anayasa yargısına ilişkin kimi sorunlar bu güne kadar halâ aşılamamış bulunmaktadır.

Anayasanın Geçici 15. maddesi, bunlardan en önemlisini oluşturmaktadır. Maddenin son fıkrasına göre, Milli Güvenlik Konseyi dönemi içinde çıkarılan yasalar ile kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Böylece, 12 Eylül 1980 ile 7 Aralık 1983 tarihleri arasında çıkarılan 626 yasa hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılamamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 1995 Anayasa değişiklikleri yapılırken Geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılmasına da olanak bulunamamıştır. Hukukun üstünlüğünün gerçekleşmesi için Anayasa'nın geçici 15. maddesinin yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce denetlenemeyen normların ikincisi, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleridir. Anayasa'nın 148. maddesine göre, "olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz."

Anayasa'nın 121. ve 122. maddelerinde de olağanüstü hal ve sıkıyönetim süresince, Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nun bu durumların gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararnameler çıkarabileceği öngörülmektedir. Böylece, bu rejimlerde, temel haklara ve özgürlüklere ilişkin getirilebilecek sınırlama ve yasaklamalar yargı denetimine bağlı olmamaktadır. Oysa, anayasal bir rejim olan olağanüstü yönetim usullerinde de hukukun üstünlüğü ilkesi geçerli olmak zorundadır. Nitekim Anayasa'nın 15. maddesinde, savaş, seferberlik ve sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durumun gerektirdiği ölçüde durdurulabileceğinin öngörülmesine karşın, olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kurallarının 15. maddeye göre yargısal denetimini yapmak olanağı bulunmaktadır.

Hukuk devletini ve hukukun üstünlüğü ilkesini gerçekleştirmenin en önemli öğelerinden birisi de yargı bağımsızlığıdır. 1982 Anayasası'ndaki düzenleniş biçimiyle yargı bağımsızlığı gündemden düşmemekte adalet yılı ve idarî yargı günü açılış konuşmalarında üzerinde öncelikle durulmaktadır.

Anayasa'ya göre, Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi (m.146), Askeri Yargıtay (m.156), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (m.157), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (m.159) üyelerini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Vekilini (m.104) kendisine sunulan adaylar arasından, Danıştay Üyelerinin dörtte birini doğrudan seçer ve atar. Yüksek mahkeme üyelerinin yargı organlarınca gösterilecek adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesi yargıyı yürütmeye bağlamanın bir belirtisi olarak değil, yargıya verilen yerin yüceliğini gösteren bir düzenleme olarak yorumlanabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimi yönünden böyle bir yoruma katılmak güçtür. Görevi ile ilgili suç işlediğinde kendisini "YÜCE DİVAN" sıfatı ile yargılayacak ya da açabileceği bir iptal davasına bakacak olan Anayasa Mahkemesi'nin üyelerini devletin ve bu bağlamda yürütme organının da başı olan, Cumhurbaşkanı'nın seçmesi yargı bağımsızlığı ve hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu yetkilerin objektif ve olumlu kullanılıyor olması da sorunu ortadan kaldırmamaktadır.

Adlî ve idarî yargıda görev yapan yargıç ve savcıları, mesleğe alma, atama, nakletme, disiplin cezaları verme, yükseltme, meslekten uzaklaştırma gibi konularla Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi üyelerini seçmekle görevli Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşum ve çalışma biçiminden doğan pek çok sakıncalar yargıç bağımsızlığını zedelemektedir. Hukuk devletinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin olmazsa olmaz koşulu yargı bağımsızlığına aykırı olan Anayasa'nın 159. maddesi mutlaka değiştirilmelidir. Yürütme organının temsilcileri olan Adalet Bakanı ile Kurul'un doğal üyesi sayılan Bakanlık Müsteşarına Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşumunda yer verilmemelidir. Anayasa'nın 159. maddesi gereğince, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kararlarına karşı yargı yoluna başvurulamaması da hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Anayasa'nın 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı; kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayınlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı öngörülmüştür.

Kesin olarak verilen kararlar, hukuksal sonuçlarını derhal meydana getirirler. Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete'de hemen yayımlanmalarının nedeni, bu kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı etkisidir.

Ancak, iptal kararlarının gerekçeleri yazılmadan açıklanamaması, pek çok önemli konuda kararların etkinliğini yitirmesine ve kimi zamanda sonuçsuz kalmasına neden olmaktadır. İptal kararının verilmesi ile buna ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına kadar geçen süre içerisinde Yasakoyucu, iptal kararına karşın aynı konu, kapsam ve içerikte düzenlemeler yapmaktadır. Yabancılara taşınmaz mal satışı ve milletvekillerinin emekli aylıklarına ilişkin yasalar bunun en belirgin örnekleridir. Oysa, Yasama Organı, iptal edilmiş kuralları aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırmamalı, Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılıcı düzenlemelerde bulunmaktan kaçınmalıdır.

Anayasa Mahkemesi, gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına kadar geçecek süre içerisinde iptal edilen yasa veya yasa kuralının

Anayasa'ya aykırı niteliğiyle yürürlüğünü ve kamu yararı yönünden olumsuz etkisini sürdürmesini önlemek için yürürlüğü durdurma yetkisini kullanmıştır. Bu yetkinin kullanılmasıyla Anayasa'ya uygunluk denetiminin etkinliği artırılmış; ileride giderilmesi güç veya olanaksız durumların ortaya çıkması önlenmiştir. Bu gibi sakıncaları önlemek amacıyla 1961 Anayasası'nın 152. maddesinde, iptaline karar verilen kanun veya içtüzük veya bunların hükümlerinin karar tarihinde yürürlükten kalkacağı öngörülmüştü. 153. madde de 1961 Anayasası'nın 152. maddesi benzer bir değişikliğin yapılması durumunda kimi sakıncalar ortadan kalkacaktır.

Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca iptal kararının yürürlüğe girmesinin bir yıla kadar ertelendiği durumların hemen hepsinde, Yasakoyucu, verilen sürelerde yeni düzenlemeler yapmayarak iptal kararıyla oluşan hukuksal boşlukları gidermemektedir. Böylece, meydana gelen yasa boşlukları, başka yasa kurallarının Anayasa'ya aykırılığı savıyla yeni itiraz başvurularına neden olmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesinin iptali nedeniyle ortaya çıkan yasa boşluğu buna örnek gösterilebilir. Anayasa Mahkemesi, "kocanın zina suçunda, karının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranmasının, karı karşısında kocaya üstünlük tanınması anlamına geleceğini; evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden bulunmadığını; çünkü, karşılıklı sadakât yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark olmadığını" belirterek, 21.9.1995 günlü, 1995/46 E, 1995/49 K. sayılı kararla Türk Ceza Kanunu'nun kocanın zinasına ilişkin 441. maddesini Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılığı nedeniyle iptal etmiş; ayrıca, 441. madde hakkında iptal kararı verilmesiyle doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden, gerekli yasal düzenlemeleri yapması için yasama organına süre tanımak amacıyla, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır.

Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesinin iptaline ilişkin karar, 27.12.1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmasına karşın, kararın yürürlüğe girmesiyle oluşacak hukuksal boşluğun doldurulması için Yasakoyucuya verilen bir yıllık sürede yeni bir düzenleme yapılmamıştır. Kuşkusuz Yasakoyucu, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönünde bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi suçun gerçekleşmesini karı-koca için aynı koşullara bağlayabilirdi. Ancak, Yasakoyucu, iptal kararı ile oluşan yasa boşluğunu gidermemiştir.

Böylece, Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesi, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı 27.12.1996 gününden başlayarak bir yıl sonra, 27.12.1997 gününde yürürlükten kalktığından, kocanın zinası bu tarihten itibaren suç olmaktan çıkmasına karşın, karının zinası, suç sayılmakta devam etmiştir. Bu durum ise Türk Ceza Kanunu'nun kadının zinasına ilişkin 440. maddesinin Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu konusunda yeni itiraz başvurularının dayanağını oluşturmuştur.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları nedeniyle ortaya çıkan hukuksal boşlukların gecikmeden giderilmesi, iptal edilen yasa veya yasa kuralıyla korunmak istenen kamu yararının gereği olduğu kadar hukuk devleti olmanın da gereğidir.

Yetki yasalarına dayanılarak yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle her konuda düzenlemeler yapılması yöntemine son zamanlarda başvurulmadığı görülmektedir. Kanun hükmünde kararname uygulaması, belli konularda, önemli, ivedi ve zorunlu durumlarda, yasama yetkisinin devri anlamına gelmeyecek Anayasal ölçüler içinde kullanılmalıdır. Yetki yasası Anayasa'ya aykırı olan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Anayasa'ya aykırı yetki yasalarına dayanılarak kanun hükmünde kararnameler yürürlüğe koymak ve böylece kaynağını Anayasa'dan almayan yetkiler kullanmak, hukukun üstünlüğü ilkesine ve Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Bu nedenle, Türkiye Büyük Millet Meclisi, "yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesine özenle sahip çıkmalı, yetki yasalarıyla kanun hükmünde kararname uygulamasına çok zorunlu durumlar dışında olur vermemelidir.

23.7.1995 günlü, 4121 sayılı Yasa ile Anayasa'da önemli değişiklikler yapılırken siyasi partilere ilişkin 68. ve 69. maddelerde yeniden düzenlenmiştir. 69. maddenin beşinci fıkrasındaki "Cumhuriyet Başsavcılığı, kurulan partilerin tüzük ve programlarının ve kurucularının hukukî durumlarının Anayasa ve kanun hükümlerine uygunluğunu, kuruluşlarını takiben ve öncelikle denetler, faaliyetlerini de takip eder" kuralı, 1995 Anayasa değişikliğinde metinden çıkartılmış; böylece, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Siyasal Partileri denetleme yetkisi sona ermiştir.

Siyasi Partilerin yurt dışında teşkilatlanıp siyasi faaliyette bulunamayacaklarına, kadın kolu, gençlik kolu ve benzeri şekilde ayrıcalık yaratan kuruluşlar meydana getiremeyeceklerine ve vakıf kuramayacaklarına ilişkin Anayasa'nın 68. maddesinin altıncı fıkrası da, 1995 Anayasa değişiklikleri sırasında kaldırılmıştır. Bu nedenle, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun ilgili kurallarının Anayasa değişikliğine uygun duruma getirilmesi zorunluluğu doğmuştur.

Anayasa'nın 68. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek parti üyesi olabilme yaşı 21'den 18'e indirilmesine karşın Siyasi Partiler Kanunu'nda gerekli değişiklik yapılmamıştır.

Anayasa'nın 68. ve 69. maddelerinde yapılan değişikliklerle siyasi partilere ilişkin yasaklamalarda yapılan çok önemli daraltmalar Siyasi Partiler Kanunu'na yansıtılamamıştır.

24.4.1983 günlü, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, Milli Güvenlik Konseyi dönemi içinde çıkarıldığından, Anayasa'nın Geçici 15. maddesi gereğince Siyasi Partiler Yasası kurallarına ilişkin Anayasa'ya aykırılık savlarını inceleme olanağı bulunamamaktadır. Bu nedenle, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun ilgili kurallarının değiştirilen Anayasa kurallarıyla biran önce uyumlu duruma getirilmesi kimi sakıncaları ortadan kaldıracaktır.

Demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez öğeleri sayılan siyasi partilere yer vermeyen bir demokratik rejim düşünülemez. Ancak, siyasi partilerin demokrasinin vazgeçilmez öğesi olmaları, onların hiçbir sınırlamaya bağlı olmadıkları anlamına da gelmez. Nitekim, Anayasa'nın 68. maddesinin dördüncü fıkrasında, "siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemlerinin, Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamayacağı, sınıf veya zümre diktatörlüğünü, savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamayacakları, suç işlenmesini teşvik edemeyecekleri öngörülmüş; tüzük ve programları ile eylemlerinin bu kurallara aykırılığının saptanması durumunda, siyasi partilerin kapatılacakları da 69. maddede belirtilmiştir.

Devletin niteliklerinin belirlendiği Anayasa'nın 2. maddesinde açıklandığı gibi Türkiye Cumhuriyeti Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. Din ve vicdan özgürlüğünün güvencesi olan lâiklik Türkiye Cumhuriyeti'nin temel dayanaklarından biridir.

Lâiklik, demokrasinin alt yapısıdır; temelidir. Din kuralları ile devlet ve toplum hayatı yönlendirilemez. Laiklik olmadan özgürlükten ve demokrasiden söz edilemez. Bireylerin din ve vicdan özgürlüklerinin en iyi korunduğu rejim, laik, demokratik cumhuriyettir. Lâik, demokratik Cumhuriyet, kendi devlet varlığına kasteden bir siyasal partinin varlığını sürdürmesine olanak vermez. Bu nedenle, tüzük ve programları ile eylemlerinin lâiklik ilkesine aykırı olduğu saptanan siyasal partiler hakkında kapatılma yaptırımının uygulanması kaçınılmazdır.

Kimse hukukun üstünde değildir. Hukukun üstünlüğü ilkesi herkesi bağlar. Yargı organları, önüne kim gelirse gelsin hukuku uygular; Anayasa'nın, yasaların ve hukukun gereğini yerine getirir. Bu nedenle, kararlardan hoşnut olmayanların, özellikle demokratik rejimlerde siyasal parti kapatılmasını doğru bulmayanların, bakmakta oldukları davalarda Anayasa ve yasaları uygulamakla görevli ve yükümlü olan mahkemeleri eleştiri boyutunu aşan suçlamaları yersizdir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Kuruluşunun 36. yıldönümünü kutlamakta olduğumuz Anayasa Mahkemesi'ne 1.1.1988 gününden bu yana geçen son 10 yılı içerisinde Anayasa'ya aykırılık savı ile (116)sı iptal davası, (456)sı itiraz başvurusu olmak üzere toplam (572) iş gelmiştir. İptal başvurularının (91)i iptal, (20)si red; itiraz başvurularının (71)i iptal, (176)sı redle sonuçlanmış; toplam olarak (162) iptal, (196) red kararı verilmiştir.

Aynı süre içerisinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Siyasal Partilerin kapatılmasına ilişkin 19 dava açılmış; (14) Siyasal Partinin kapatılmasına karar verilmiş, (4) kapatma davası red edilmiş; (1) kapatma davası ise henüz sonuçlanmamıştır.

1982 Anayasası'nda dava hakkına getirilen sınırlamalara karşın, açılan dava sayısında önceki yıllara göre önemli bir artış gözlenmektedir. Anayasa Mahkemesi'ne 1989 yılında (31), 1990 yılında (40) iş gelmişken 1996 ve 1997 yıllarının her birinde, yalnızca iptal davası ve itiraz başvurusu olarak toplam (77)şer dava açılmıştır. Faaliyette bulunan (33) siyasal partinin yıllık malî denetimleri de aralıksız sürdürülmektedir. Elinde bakmakta olduğu 46 dava bulunmaktadır.

Konuşmamı bitirirken, geçtiğimiz dönemde yaş sınırına ulaşmaları nedeniyle emekliye ayrılan, Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Yekta Güngör ÖZDEN ile Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı Sayın Selçuk TÜZÜN'e görevleri süresince yaptıkları yararlı ve başarılı çalışmalarından dolayı teşekkürlerimi sunuyor, kendilerine bundan sonraki yaşamlarında sağlık, mutluluk ve esenlik diliyorum.

Anayasa Mahkemesi'nin dün olduğu gibi bugünde, yarında, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nin tam bir yansızlık içinde koruyucusu ve en büyük güvencesi olduğunu özellikle belirtmeyi kaçınılmaz bir görev sayıyorum.

Tüm konuklara içten saygılarımı yineliyorum.

Ahmet Necdet SEZER
Anayasa Mahkemesi Başkanı